Diskursus mengenai kriminalisasi kebijakan pemerintahan daerah, pernah menjadi trending topic nasional dengan tajuk “Presiden Geram Masih Ada Kriminalisasi Kebijakan”. Yang menarik dan memantik perhatian publik dalam berita tersebut, adanya perintah Presiden kepada KAPOLRI dan Jaksa Agung RI pada saat rapat dengan Kajati dan Kapolda se-Indonesia yang disampaikan dengan nada geram dan kesal oleh Presiden. Setidaknya terdapat dua poin penting dari perintah Presiden tersebut yang perlu mendapat perhatian dalam tulisan ini. Pertama, kebijakan tidak boleh dipidanakan; Kedua, Pemda tidak boleh ragu mengambil terobosan untuk membangun daerah.
Seperti pada tajuk berita tersebut bahwa “Presiden Geram Masih Ada Kriminalisasi Kebijakan”, hal ini dapat dipahami. Karena, pada tahun sebelumnya, tepatnya 24 Agustus 2015 di Istana kepresidenan Bogor, Presiden telah mengadakan pertemuan yang serupa yang pada pokoknya melarang kriminalisasi kebijakan yang diambil pejabat pemerintah (daerah) dalam rangka membangun daerah.
Tapi secara faktual sampai sekarang masih ada kriminalisasi kebijakan oleh aparat penegak hukum. Bahkan di akhir sambutan penutup pertemuan kedua, tanggal 19 Juli 2016 tersebut Presiden mengatakan, “Nanti saya akan blak-blakan kalau sudah tidak nggak ada media. Presiden juga meminta aparat penegak hukum, membedakan mana pejabat yang niat nyuri atau nyolong, dan mana yang itu tindakan administrasi”.
Kegeraman Presiden juga disebabkan tidak terserapnya anggaran pembangunan kurang lebih senilai Rp. 246 triliun yang tersimpan di berbagai Bank Pembangunan Daerah (BPD). Sementara itu Presiden dan jajaran menteri telah pontang panting melakukan berbagai terobosan, baik deregulasi ekonomi maupun amnesti pajak, dalam rangka memperkuat fiskal.
Apakah Kebijakan dapat dikriminalisasi?
Dalam kepustakaan, kebijakan (policy) lazim lahir dari “diskresi”. Diskresi yang dalam bahasa latin disebut prudential, berarti wewenang untuk melakukan pilihan tindakan yang dilakukan oleh pejabat pemerintahan. Secara normatif pengertian diskresi diatur dalam Pasal 1 angka 9 UU No. 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UUAP), diskresi adalah keputusan dan/atau tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan oleh pejabat pemerintahan untuk mengatasi persoalan konkret yang dihadapi dalam penyelenggaraan pemerintahan dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan, tidak mengatur, tidak lengkap atau tidak jelas, dan/atau adanya stagnasi pemerintahan.
Jika dicermati pengertian diskresi tersebut terdapat empat elemen penting dari diskresi. Pertama, dilakukan oleh pejabat pemerintahan (eksekutif, legislatif maupun yudisial) yang berwenang, baik pejabat pemerintahan di pusat maupun di daerah. Kedua, bentuk diskresi dapat berupa dikeluarkan keputusan (ketetapan) dan/atau dilakukan tindakan pejabat pemerintahan. Ketiga, maksud dikeluarkan diskresi dalam rangka mengatasi persoalan konkret dan stagnasi pemerintahan. Keempat, diskresi terjadi karena dilatarbelakangi adanya; kekosongan norma hukum (rechts-vacuum) atau ketidakjelasan peraturan perundang-undangan (vage normen) atau dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan tindakan pemeriatahan terhadap pejabat yang berwenang.
Pada dasarnya tujuan utama diberikan kewenangan diskresi terhadap pejabat pemerintahan adalah mengatasi masalah “stagnasi pemerintahan”. Stagnasi pemerintahan adalah tidak dapat dilaksanakannya aktivitas pemerintahan sebagai akibat kebuntuan atau disfungsi dalam penyelenggaraan pemerintahan, sebagai misal keadaan bencana alam, gejolak sosial atau gejolak politik.
Sementara itu dalam penyelenggaraan tugas-tugas pemerintahan, kerap-kali terdapat “keadaan mendesak” untuk segera dilaksanakan oleh pejabat, sedangkan peraturan perundang-undangan yang mengatur hal tersebut ”bunkam”. Yang dimaksud dengan “keadaan mendesak” adalah suatu kondisi objektif, di mana dibutuhkan dengan segera penetapan dan/atau pelaksanaan keputusan dan/atau tindakan oleh Pejabat Pemerintahan untuk menangani kondisi yang dapat mempengaruhi, menghambat, atau menghentikan penyelenggaraan pemerintahan.
Suatu diskresi lahir dari kewenangan bebas (vrijheid bestuur). Yakni bebas untuk memutus dan memberikan penafsiran, maka dalam praktik terbuka kemungkinan terjadi penyalahgunaan wewenang (abus of power) oleh pejabat. Sehingga Pasal 24 UUAP merasa perlu untuk memberikan batasan persyaratan bagi pejabat yang akan mengeluarkan diskresi.
Syarat pertama adalah pejabat yang bersangkutan adalah pejabat yang berwenang, baik kewenangan tersebut bersumber dari kewenangan atribusi, delegasi atau mandat. Kedua, dikeluarkan diskresi tersebut sesuai dengan tujuan diskresi, tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan, sesuai dengan Asas-asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB); berdasarkan alasan-alasan yang objektif; tidak menimbulkan konflik kepentingan; dan dilakukan dengan iktikad baik.
Asas-asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB) sebagai persyaratan dikeluarkan diskresi, dilatarbelakangi oleh ketidakmampuan peraturan perundang-undangan (hukum tertulis) dalam mengikuti perkembangan akan kebutuhan hukum masyarakat. Ketidakmampuan peraturan perundang-undangan dalam memenuhi kebutuhan hukum masyarakat ini berakibat pada kerapnya pejabat negara bertindak tidak berdasarkan asas legalitas secara ketat (hukum tertulis). Hal ini dalam konsepsi negara hukum modern dapat saja dilakukan sebagai konsekuensi dari dianutnya negara kesejahteraan (welfarestate).
Penggunaan AUPB, dalam konteks negara hukum Indonesia, selaras dengan Penjelasan Pasal 4 huruf a Undang Undang Nomor 37 Tahun 2008 tentang Ombudsman, yang menyebutkan bahwa: ”Negara hukum adalah negara yang dalam segala aspek kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara, termasuk dalam penyelenggaraan pemerintahan harus berdasarkan hukum dan asas-asas umum pemerintahan yang baik yang bertujuan untuk meningkatkan kehidupan demokratis yang sejahtera, berkeadilan dan bertanggungjawab”.
Berlanjut ke Kriminalisasi Kebijakan Pejabat Pemerintahan Daerah, Benarkah? – Bagian 2
